Der EuGH hat beiläufig – er entschied „nur“ auf eine Vorlagefrage des BAG und nicht in der Sache selbst - deutliche Fragezeichen zur Tragfähigkeit der bisherigen Rechtsprechung des BAG gesetzt: Das BAG hat seine Jahrzehnte alte Rechtsprechung, die Instanzengerichte sind ihm blind gefolgt, auf die Annahme gestützt, mit Erreichen der Altersgrenze von 60 lasse die Leistungsfähigkeit der Piloten nach, deshalb stellten sie ein Sicherheitsrisiko dar. Noch im Vorlagebeschluss hat das BAG diese Auffassung vertreten mit dem ausdrücklichen Eingeständnis, dass es für diese Annahme keine wissenschaftlich oder medizinisch gesicherten Erkenntnisse gebe. Die Rechtsprechung des BAG beruhte auf einem „Bauchgefühl“.  Hätte der EuGH in der Sache und nicht auf eine Vorlagefrage zu entscheiden gehabt, hätte diese Auffassung des BAG vor dem EuGH kaum Bestand gehabt. Der EuGH deutet die Skepsis mit dem Satz an (Textziffer 74): „ Darüber hinaus gehen die Gründe, aus denen diese Piloten schon ab dem vollendeten 60. Lebensjahr körperlich nicht mehr fähig sein sollen, ein Flugzeug zu führen, weder aus den Akten noch aus den beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen hervor.“ Das ist sehr deutlich.

Wegen der Entscheidung nur über eine Vorlagefrage war der EuGH auch nicht gehalten, sich aufgrund des Vortrags der Kläger mit den damit verbundenen Beweisfragen auseinanderzusetzen. Das BAG hatte es unterlassen, zur Rüge der Kläger Stellung zu nehmen, dass das Landearbeitsgericht Hessen die Lufthansa von der grundlegenden Beweislast befreit hatte zu beweisen, dass mit der Vollendung des 60. Lebensjahres, eine Leistungsminderung eintrete. Das Landesarbeitsgericht Hessen entließ die Lufthansa von dieser Beweispflicht mit der Begründung, weil sich die Lufthansa auf die ständige Bauchgefühl-Rechtssprechung des BAG berufen könne müsse sie Beweis zu dem streitigen Sachverhalt nicht antreten. Die Lufthansa hatte wie die deutsche Regierung vor dem EuGH vorgetragen, Piloten über 60 stellen ein Sicherheitsrisiko dar, obwohl in ihren eigenen Konzerngesellschaften allgemein über 60 geflogen wird. Die Kläger hatten dies als Verstoß gegen die Beweislastregeln der Richtlinie 2000/78 und des AGG sowie als Verletzung fundamentalen nationalen Prozessrechts (zugleich Verstoß gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens nach der europäischen Grundrechtscharta) gerügt. Schon in der mündlichen Verhandlung klammerte das BAG jede Auseinandersetzung damit aus, obwohl sie von den Klägern angesprochen wurde. Es ist bemerkenswert, dass es dazu soweit ersichtlich bislang weder Rechtssprechung noch fundierte Literatur gibt, obwohl die Rechtsfrage fundamental ist. In künftigen Verfahren wird diese Beweislast-Frage eine zentrale verfassungsrechtliche und europarechtliche Bedeutung haben.

Das BAG hat seine bisherige Rechtssprechung zur Zulässigkeit der tariflichen Altersgrenze für Piloten ferner auf § 14 Absatz 1 Teilzeitbefristungsgesetz (TzBfG) gestützt. Die Kläger haben in den Instanzen und vor dem EuGH die Auffassung vertreten, dass das TzBfG auf die Dauerarbeitsverhältnisse von Piloten mit tarifvertraglich vorgesehen Befristungen ab dem 55. Lebensjahr bis längsten dem 60. Lebensjahr  keine Anwendung finden könne, weil die diesem Gesetz zugrundeliegende Richtlinie arbeitsmarktpolitisch eine ganz andere Zielsetzung verfolgte. Der EuGH musste über die Frage nicht entscheiden, hatte aber diesen Gesichtspunkt als durchaus relevant bereits in den Sitzungsbericht zur mündlichen Verhandlung aufgenommen. Es ist sehr fraglich, ob der EuGH dem BAG in dieser Frage gefolgt wäre. Der EuGH deutet die Zurückhaltung sehr feinsinnig an, indem er (Textziffer 46) in Gedankenstriche setzt „-im vorliegenden Fall nach den Angaben des vorlegenden Gerichts § 14 Abs. 1 TzBfG-“. Das BAG wird auch diese Rechtsauffassung überprüfen müssen. Zwischen den Zeilen also stehe drei wesentliche Rechtsbereiche aus der ständigen Rechtsprechung des BAG die bei künftigen Fällen kaum noch Bestand haben dürften, mindestens grundlegenden Korrekturen unterworfen sein werden. Auch insoweit hat die Entscheidung des EuGH europarechtlich und nationalrechtlich grundlegende Bedeutung, die umso wirksamer wird, je mehr sich deutsche Gericht am Europarecht orientieren und nationale Denkbegrenzungen überwinden.